联系我们
手机:13603713455
电话:0371-63290622
邮箱:zhmlaw@126.com
地址:郑州市郑东新区中兴南路与商鼎路交叉口往南500米河南商会大厦22层
内地与香港有关离婚案件的管辖权、法律适用及判决的相
作者:周舟   发布时间:2014-04-30   点击:    【返回列表】
 

    由于粤、港地域靠近,历史上的联姻较多。香港回归之后,随着两地民商事交往的深入发展,互涉婚姻家庭的现象日益普遍,随之而来的婚姻家庭案件急剧增加。从内地司法实践来看,涉港婚姻家庭案件在涉港民事案件中占很大的比例,仅次于合同案件和侵权案件。其中,离婚案件是涉港家庭法案件的主要类型。目前,内地与香港审理互涉离婚案件的法律制度(主要是管辖权和法律适用)存在巨大差异,当事人在不同法域进行诉讼往往会带来不同的审判结果。截止目前,虽然两地在民商事审判的司法协助方面出台了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》(200021日实施)和《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(2006714日实施),但这两个安排对互涉婚姻家庭案件的审理没有发生实质性的影响。前者仅就民商事案件的司法文书送达问题作出安排;后者仅对当事人之间的民商事合同争议(但不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或其他非商业目的而作为协议一方的合同争议)协议选择法院管辖的案件的相互承认和执行问题作出具体规定。有关离婚案件的管辖权和判决的承认与执行问题,上述两《安排》没有涉及。对于互涉离婚案件,两地法院都是按照各自法域有关审理涉外离婚案件的程序规则与法律适用规则处理,并且两地在审理互涉离婚案件方面还没有任何的合作与安排。在司法实践中,离婚案件的当事人进行平行诉讼的现象经常发生,这不仅给当事人带来讼累和造成两地司法资源的浪费,而且往往会导致不相容的判决,不利于当事人合法权益的维护。如何协调内地与香港关于离婚案件的管辖权冲突,建立相互承认和执行离婚案件判决的司法合作,是两地司法机关共同面临的现实问题。

   一、离婚案件的管辖权

   (一)两地关于离婚管辖权的规定

   1.内地关于涉港离婚案件管辖权的规定

   在内地,涉港离婚案件的管辖权,是依照涉外离婚案件的管辖权的规定来确定。关于涉外离婚案件的管辖权的立法包括:1991年《民事诉讼法》第22条、第23条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第13条、第14条、第15条、第16条。此外,最高人民法院1984414日(84)法民字第3号《关于原在内地登记结婚后双方均居住香港,现内地人民法院可否受理他们离婚诉讼的批复》(以下简称《批复》)也对涉港离婚案件的管辖权问题作了补充规定。

   根据民事诉讼法第22条规定,我国法院在受理涉外离婚案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在我国境内有住所或居所,我国法院就享有对案件的管辖权。而根据该法第23条的规定,对于被告不在我国境内居住的涉外离婚案件,如果原告在我国境内有住所或居所,则原告住所地或居住地法院享有对案件的管辖权。这两条规定同样适用于涉港离婚案件管辖权的确定。此外,在上述最高人民法院的《批复》中明确指出:“港澳同胞……在内地登记结婚后,在港澳进行离婚诉讼如果确有困难,我们仍应当予以解决。故对于夫妻双方均居住在港澳的同胞,原在内地登记结婚的,现在发生离婚诉讼,如果他们向内地人民法院请求,内地原结婚登记地或户籍地人民法院可以受理。”以上规定表明,香港居民回内地向人民法院提起离婚诉讼,符合上述规定条件的,内地人民法院可以立案受理。

   至于上述《意见》第13条、第14条、第15条、第16条,主要是针对定居国外的华侨以及一方在国内居住而一方在国外居住或双方在国外但未定居的中国籍当事人之间的离婚案件所作的管辖权规定。笔者认为,这些规定一般不应适用于涉港离婚案件,只有存在管辖权消极冲突的情况下,才可以比照适用于解决当事人的离婚诉讼问题。

   综上,内地法院对涉港离婚案件行使管辖权的依据包括:(1)起诉时被告住所地或居住地在内地;(2)起诉时原告住所地或居住地在内地;(3)婚姻缔结地在内地。

   2.香港对涉两地离婚案件的管辖权规定

   在香港地区,涉两地离婚案件属于涉两地民商事案件的范畴,其管辖权的确定,既要遵循香港地区有关国际民商事管辖权的一般规则,还要遵循离婚诉讼管辖权的专门规定。根据香港有关国际民事案件管辖权的一般规定,香港法院确定管辖权的依据包括:(1)被告在香港的出现(presence of the defendant in HK);(2)协议管辖(submission);如果原告与被告双方协议选择香港法院管辖,或者虽无明示协议,但被告自愿出庭,且出庭并非仅仅为了提管辖权异议,则香港法院有管辖权。但协议管辖仅适用于对人诉讼,在离婚、申请婚姻无效、就外国土地产权有争议等纠纷中不予适用。(3)长臂管辖(extended jurisdiction ),只要原告能够举证证明符合《香港高等法院条例》(Rule of High CourtOrder 11规定的条件,香港法院即可对在香港境外被告实施域外管辖。然而,即使香港法院满足了行使管辖权的要件,是否行使管辖权往往还会取决于不方便法院原则的运用与否。适用不方便法院原则一般须由被告举证证明。被告要说服香港法院,由另一地有管辖权的法院审理该案对各方当事人的利益维护和最终正义的实现更加合适。然而,如果原告能证明如果在另一地明显适合审理该案的法院提起诉讼,原告显然不能获得正义,香港法院仍不会行使不方便法院原则。[]跨境离婚案件的管辖问题也受上述“有效控制原则”的约束。

   此外,对于离婚案件的管辖问题,香港《婚姻诉讼条例》还作了专门规定。根据《婚姻诉讼条例》第3条的规定,对离婚申请,在有下列情况之一时,香港地方法院具有司法管辖权:(1)在提出离婚申请之日,婚姻双方均定居在香港;(2)女方提出离婚的,提出离婚申请之日她须定居在香港,并在此日之前3年内经常居住在香港;或女方必须属于被丈夫遗弃或者丈夫被依法递解出境,而丈夫在遗弃妻子或被递解出境前市定居在香港的;(3)在提出离婚申请之日,婚姻关系的任何一方是与香港存在实际关系的人。[]

  

   从上述规定可以看出,在香港地区,离婚诉讼属于对物诉讼,遵循属地管辖的基本原则。被告在香港的出现、离婚时住所或经常居所在香港、婚姻双方任何一方与香港有实际联系等,均可构成香港法院行使管辖权的依据。同时,在确定涉及两地的离婚案件管辖权时,法官具有一定的自由裁量权。尤其是“双方任何一方与香港有实际联系”这一弹性管辖依据,往往导致香港法院对离婚案件的过度管辖,由此而产生的平行诉讼在所难免。

  

   (二)司法实践中的做法

  

   下面是内地法院审理的几个涉港离婚案例,其所涉及的管辖权问题不仅是当事人选择法院的结果,也是两地关于离婚管辖权的立法冲突所致。

   案例1 一桩离婚案 榕港两地审[]——内地法院争夺管辖权

   这是我国首例在香港与内地同时审理的一桩离婚案。刘永生和徐雅娜均为香港居民。两人结婚二十多年,育有一男一女,在香港和内地开办公司,拥有一份价值不菲的产业。2002327日,妻子徐雅娜把丈夫刘永生告上法庭,诉其移情别恋,近几年被被告多次殴打,给她精神和身体造成极大伤害,诉求法院判其离婚,并依法分割三百多万元的财产。福州中院于327日予以立案。几乎是在同时,丈夫刘永生在香港法院提出诉讼,诉妻子骗走在香港的三栋房产、内地二栋房产和价值一千多万元的玉雕工艺精品,并到处乱交异性朋友,置家庭于不顾,严重伤害了他们夫妻间的感情,请求法院判决离婚,并依法分割财产。香港法院于43日予以立案。一对港籍夫妇闹离婚,在福州和香港两地法院都立了案。

   2002510日,被告刘永生接到福州中院的电话,让他签收起诉状副本,法院还在同一天冻结了刘永生530万元的股票及玉雕厂外汇账户十多万元。刘永生遂向福州中院提出管辖异议。20021112日,福州中院裁定认为,原被告的婚姻缔结地在福州,被告在福州开办工厂,经常居住地也在福州。原告于2002327日向本院起诉离婚,被告于200242日向香港法院起诉离婚。福州中院对这桩离婚案受理在先,故本院对原告徐雅娜与刘永生离婚纠纷案有管辖权。

   刘永生不服福州中院的一审裁定,上诉于福建省高级人民法院,并提供其在原告起诉前1年时间里有143天在港的证据。2003424日,省高院作出终审裁定,认定刘永生的经常居住地为福州,维持了福州中院具有管辖权的裁定。

   据了解,刘在香港起诉徐,徐也提出了管辖异议,香港法院于2002716日驳回徐雅娜的管辖异议,并进行了三次实体审理。

   评析:

   笔者认为,内地法院对该离婚案件行使管辖权,有争夺管辖权之嫌。本案中,被告的户籍所在地显然不在内地,法院只能根据被告的经常居住地在内地来行使管辖权。福州中院对该离婚案件行使管辖权的法律依据是“被告的经常居住地在福州”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第5条的规定,“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”。即:在起诉前的一年期间内,被告连续居住的非其户籍所在地的地方,它不包括起诉前若干年累计居住一年的地方,也不包括起诉前若干年中曾经连续居住一年以上的地方。本案中,被告的经常居住地是否在福州,法院应根据被告在被诉前一年是否连续在内地居住的事实来判断。事实上,由海关签署的回乡证明确记载:在原告起诉前的一年期间内,被告刘永生有20余次往返于香港,在港时间累计长达到143天。然而,福建省高级人民法院裁定认定,被告刘永生的经常居住地为福州。其理由是:“被告到内地经商以来,作为福州中艺玉石雕刻厂的法定代表人及全权负责该厂生产经营管理事务,且在内地其他城市还有经营业务,刘永生没有提供证据证明其在内地经商期间除福州市以外的其他经商地有居住地,可以认定刘在内地经商期间的居住地在福州;刘永生与江苏省扬州市三洋玉器加工厂拖欠货款纠纷中,其经常居住地在福州,受诉法院于200281日正式受理。据此,应当认定200181日至2002731日间刘永生的经常居住地在福州。综上,刘永生到内地经商以来,一直主要居住在福州,其间因生产经营业务等需要而离开福州,并不改变连续居住福州的事实。刘永生以在本案诉讼前一年内有143天在香港为由,认为没有离开住所地香港,经常居住地不在福州,系证据不足,本院不予采信。”

   本案中,被告刘永生提供了在本案诉讼前一年内有143天在香港的证据,但法院置此事实于不顾,并引用福州中院受理且已发生法律效力的“江苏省扬州玉器厂诉刘永生案”判决来证明刘永生的经常居住地是福州,这实际上是随意扩大解释法律已做明确界定的“经常居住地”概念,忽略了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中“当事人有相反证据足以推翻的除外”的条款。在本案中,刘永生拿出了被起诉前一年内有143天在港的证据,不仅可以证明福州中院受理的上述案件的住址有误,而且可以证明被告的经常居住地不在福州这一事实。法院裁定以“刘永生在福州办厂,全权负责该厂生产经营管理事务,且在内地扬州等地还有经营业务”为由,得出“应当认定刘永生主要居住地在福州”的结论,创造了法律上不存在的“主要居住地”概念,是把“主要居住”等同于“连续居住一年以上”。法院如此随意解释“经常居住地”概念,确有与香港法院争夺该案管辖权的嫌疑。如果榕、港两地法院都对此离婚案进行审理判决,其结果必将是增加当事人的诉讼成本,违背诉讼效益原则,也会产生两地法律适用的冲突,导致两个相互冲突的判决,最终不利于对当事人权益的维护,容易产生不良社会影响。

   案例2 香港居民郑宜熟诉王鑫艺离婚案[]——内地法院根据“一事不再理原则”主动放弃管辖权

   原告:郑宜熟,男,28岁,籍贯福建省晋江市,香港居民,现住香港九龙土瓜湾道。

   被告:王鑫艺,女,28岁,籍贯福建省晋江市,香港居民,现住香港北角英皇道。

  

   原告郑宜熟与被告王鑫艺于1986年经人介绍后相识。1989115日,原告往香港定居。1992127日,双方在福建省晋江市民政局办理结婚登记手续。1993年,被告以会夫为由往香港探亲。199368日,双方在香港再次办理婚姻登记手续。199511月,被告随夫定居香港。在共同生活期间,原、被告双方为家庭琐事而产生纠纷,以致夫妻感情恶化,原告于1996729日向香港民事法庭申请与被告离婚,被告于1996127日应诉。在香港民事法庭排期审理期间,原告又于1997423日向晋江市人民法院起诉与被告离婚。原告郑宜熟起诉称:与被告性格不和,难以相处,请求判令与被告离婚。被告王鑫艺答审判,并明确表示应由香港民事法庭进行审理。

   晋江市人民法院经审理认为:原告郑宜熟与被告王鑫艺虽依法向内地婚姻登记机关办理结婚登记,但鉴于双方现均定居香港,又在香港重新进行婚姻注册,且原告已先于本院向香港民事法庭提起离婚诉讼,香港法庭对该案尚在审理当中,故原、被告之间解除婚姻关系的诉讼应由香港法庭审理。现原告以同一民事法律关系向本院提起诉讼,依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第(四)项的规定,该院于1997723日裁定如下:驳回原告郑宜熟的起诉。案件受理费人民币50元,由原告郑宜熟负担。宣判后,双方当事人均未上诉。

   评析:

   本案是香港居民向内地人民法院提起离婚诉讼的案件。原、被告均为香港居民,内地人民法院是否受理他们之间的离婚诉讼问题,最高人民法院1984414日(84)法民字第3号《关于原在内地登记结婚后双方均居住香港,现内地人民法院可否受理他们离婚诉讼的批复》中明确指出:“港澳同胞……在内地登记结婚后,在港澳进行离婚诉讼如果确有困难,我们仍应当予以解决。故对于夫妻双方均居住在港澳的同胞,原在内地登记结婚的,现在发生离婚诉讼,如果他们向内地人民法院请求,内地原结婚登记地或户籍地人民法院可以受理。”以上规定表明,香港居民回内地向人民法院提起离婚诉讼,符合上述规定条件的,内地人民法院可以立案受理。在当时情况下,内地人民法院受理双方均为香港居民的离婚案件应符合以下三个条件:(1)婚姻关系在内地缔结;(2)双方均应有由内地法院受理他们的离婚诉讼的请求,即双方应有同意内地法院管辖其离婚诉讼的一致意思表示;(3)在港澳进行离婚确有困难。其中,“在香港进行离婚诉讼确有困难”,在司法实践中,主要指以下几种情形:(1)双方或一方当事人为无行为能力人或限制行为能力人,其亲人均在内地,于港澳进行诉讼,既无独立进行诉讼的能力,又无法指定法定代理人参加诉讼,从而使当事人不能充分行使诉讼权利承担诉讼义务;(2)双方共同财产主要存在于内地或子女主要在内地生活、上学,于港澳进行离婚诉讼可能给审结后执行造成困难;(3)双方或一方当事人虽持港澳身份证,但长期来往或居住于内地,于港澳进行离婚诉讼可能存在送达、开庭等程序性困难;(4)某种依香港、澳门法律不予受理的情况等等。

   就本案而言,离婚诉讼双方当事人并不存在“在香港进行离婚诉讼确有实际困难”的情况,不符合在内地法院进行离婚诉讼之条件。本案中,原告郑宜熟在向内地提起离婚诉讼期间,其已先行向香港法院起诉离婚,香港民事法庭也已受理并排期进行聆讯审理。而且,被告王鑫艺已应诉并明确表示应由香港民事法庭审理该案。因此,双方当事人在香港进行诉讼不存在上述的实际困难,不属于最高人民法院上述《批复》里所规定的内地人民法院应当受理香港同胞离婚诉讼案件的范围。同时,本案被告王鑫艺明确表示应在香港法院进行离婚诉讼,这与上述《批复》中规定的“如果他们(应理解为诉讼双方共同)向内地人民法院请求”的条件不相符合。据此,内地人民法院也不应对本案进行管辖。

   与案例1不同,在本案中,法院根据原告的申请受理案件后,发现起诉不符合受理的条件,从而裁定驳回起诉。从驳回起诉的结果来看,法院的裁定是正确的、合法的。然而,本案事实表明其不属于内地法院管辖的范围。因此,受诉法院应当以没有管辖权为理由裁定驳回起诉,更为合适。受理法院据“现原告以同一民事法律关系向本院提起诉讼”的理由驳回原告的起诉,依据的是“一事不再理”的原则。笔者认为,在两个法域之间,“一事不再理”原则的执行是有条件的,当事人在一个法域起诉的案件,不等于在另一个法域起诉当然不被受理。这主要看两个法域之间的司法互助关系如何,仅依此原则判断涉及两个法域的案件管辖,是不严谨的。此外,由于内地与香港关于离婚诉讼的管辖权规则并没有改变,最高人民法院上述批复的精神是否应当继续执行,还有待实践和内地与香港的司法互助问题的明确解决。

   案例3 香港居民蔡文祥诉王丽心离婚案[]——内地法院以不方便法院原则拒绝行使管辖权

   原告:蔡文祥,男,40岁,籍贯福建晋江市,香港居民,现住香港北角和富道。

   被告:王丽心,女,38岁,籍贯福建晋江市,香港居民,现住香港九龙土瓜湾。

   原告蔡文祥为香港居民,与被告王丽心经人介绍于198011月按民俗举行婚礼,于1981年在福建省晋江市补办结婚登记手续。婚后感情尚好,生育一男一女,两子女随被告在晋江生活。1992618日,被告王丽心以会夫为由获准携两子女往香港定居。原、被告在共同生活期间,未能正确处理夫妻关系而产生纠纷,造成双方于199410月开始分居生活,原告蔡文祥据此于1994126日向晋江市人民法院提起离婚诉讼。19951225日,晋江市人民法院以原、被告实际分居时间短,夫妻感情尚未破裂为理由,判决不准原告蔡文祥与被告王丽心离婚。1997114日,原告蔡文祥再次向晋江市人民法院提起离婚诉讼,诉称:与被告王丽心婚后感情一般,经常产生纠纷,并于199410月开始分居生活。1994126日向晋江市人民法院提起离婚诉讼,被判决不准离婚。判决之后,双方仍分居至今,夫妻已无和好可能,感情确已破裂,故再次提起诉讼,请求判决准予离婚,子女由原告抚养。

   被告王丽心在答辩中提出管辖权异议,称:导致夫妻感情破裂的原因是原告的重婚行为。本诉讼案并非一般普通离婚案,它涉及在港的重婚问题,在香港可一并审理。离婚案的双方当事人及其子女户籍、生活均在香港,应由被告所在地法院受理,以香港法例解决较为实际;双方婚姻关系存续期间拥有的共有房屋、物业等,大部分在港、澳,在香港诉讼较为方便;现已向香港法援处申请离婚,且被接受交法院进行排期。故请求将该案交由香港法院受理。

   晋江市人民法院对王丽心的管辖权异议,经审查认为:原告蔡文祥与被告王丽心的婚姻缔结地在福建省晋江市,本院对该案具有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定,该院于1997812日作出裁定:驳回被告王丽心对本案管辖权提出的异议。

   被告王丽心不服一审裁定,向泉州市中级人民法院提出上诉,诉称:虽然双方婚姻缔结地在福建晋江,但双方及婚生子女长期居住在香港,双方在婚姻关系存续期间的财产大部分在港、澳,同时香港法院已接受上诉人的离婚申请。请求中级人民法院撤销晋江市人民法院民事裁定,由香港法院对本案行使管辖权。被上诉人蔡文祥则辩称:双方的住所地虽然在香港,但婚姻缔结地在福建省晋江市,根据有关规定,原审法院对本案有管辖权。

   泉州市中级人民法院审查认为:上诉人与被上诉人的婚姻缔结地虽然在晋江市,但双方及其子女均居住在香港,且部分夫妻共同财产也在香港,为便利当事人诉讼和今后执行,本案应由当地法院管辖为宜,上诉人王丽心上诉的理由成立,原审裁定驳回王丽心对本案管辖权提出的异议不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定,该院于1997114日作出裁定:撤销晋江市人民法院民事裁定,本案由当事人直接向香港法院起诉。

   评析:本案与案例2的案情相似,原、被告均为香港居民而到内地起诉离婚,法院根据《批复》予以立案。立案后,被告王丽心在有效答辩期内向内地受诉法院提出管辖异议。管辖异议的理由主要包括:(1)香港与该离婚案具有更密切的联系;(2)案件的主要事实在香港;(3)香港法院是一个更方便和合适的法院;(4)香港法院已经受理在先等等。根据内地法律规定的原则,对涉及香港居民案件的管辖,应遵循方便当事人诉讼,有利于民事争议解决和相互尊重,充分协商,不争管辖,便利争议解决的原则。本案二审法院裁定认为,被告提出的管辖异议理由成立,原审法院驳回管辖异议的裁定不当,从而撤消原审裁定,由当事人直接向香港法院起诉。这也是内地法院以“不方便法院原则”拒绝行使涉港离婚案件的管辖权的先例。

   我国民事诉讼法并没有规定婚姻缔结地可作为离婚案件的管辖依据,作为一种例外,最高人民法院的《批复》中承认在一定条件下婚姻缔结地法院对该类离婚案件可以行使管辖权。这种例外是指离婚案件的双方当事人均为港澳居民,但婚姻缔结地在内地,现双方在港澳离婚确有困难,双方回内地请求内地人民法院处理其离婚问题的,婚姻缔结地的内地人民法院可以受理。和前例一样,内地法院受理此种案件,必须符合司法解释规定的全部条件,只要有一项条件不具备的,内地法院就没有管辖权,不应受理此种案件。本离婚案件不具备由内地法院按特例管辖的全部条件,内地法院不应管辖此案。但内地法院不止一次受理此案,给当事人造成了极大的诉讼困扰。对于此类离婚案件,内地法院应当直接以没有合法的管辖依据不予受理,而不必以“不方便法院原则”来处理。

   (三)离婚案件管辖权冲突的协调

   1.采用不方便法院原则和礼让原则,确立区际间的“一事不再理”制度

   内地方面,为协调涉港离婚案件的管辖权冲突问题,可以采取以下措施:首先,废止内地最高人民法院1984414日(84)法民字第3号《关于原在内地登记结婚后双方均居住香港,现内地人民法院可否受理他们离婚诉讼的批复》。由于两地立法对离婚案件都规定了广泛的管辖依据,对于在内地登记结婚后定居香港的居民,并不存在“在港澳离婚存在实际困难”的情况。因此,内地应废止上述司法解释,对于已经在香港定居的香港居民之间的离婚案件,法院应以不方便法院原则拒绝行使管辖权。

   其次,限制最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第306条对涉港离婚案件的适用。第306条规定,“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。”为了减少平行诉讼的发生,建议对于涉港离婚案件,如果当事人一方已经向香港地区法院起诉,而另一方当事人向内地法院起诉的,内地法院则不予受理。在两地均有管辖权的情况下,如一方已在另一法域先行提起诉讼,不管是重复诉讼还是对抗诉讼,则后受理一方原则上不应受理,已受理的可驳回起诉。同时,应坚持不方便法院原则,如果一法域已实际行使管辖权但对当事人及案件的审理均极不方便,且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时,则可以决定不行使管辖权。

   2.统一内地与香港关于离婚案件管辖权的依据,并尽快在两地之间订立防止平行诉讼的安排

   首先,对于离婚案件,两地在立法中应坚持以“被告住所地或惯常居住地”法院管辖为主要依据,以原告住所地法或惯常居所地院管辖为例外。从现行立法来看,“被告住所地”已经是两地关于离婚案件管辖权的依据,统一“被告住所地或惯常居所地”为离婚案件的首要管辖依据是可行的。同时,法律应严格限制“原告住所地”法院行使管辖的条件。只有当被告下落不明或经常变更住所地的情况下,为方便诉讼起见,才可以由原告住所地法院管辖。也有学者建议,对于互涉离婚案件,如果双方居住地不在一起,可以允许当事人选择管辖法院。当事人可任意选择原告居住地、被告居住地、主要财产所在地法院管辖。[]对内地与香港的互涉离婚案件,允许当事人选择管辖法院也是解决离婚案件管辖权冲突的可行方式。

   其次,尽快在两地之间订立防止平行诉讼的安排。就离婚案件而言,如果两个法域的法院都具有管辖权,则应坚持受理在先原则,由首先受理诉讼的法院行使管辖权,其外的法院应放弃管辖权。对于已经受理的未决离婚诉讼,可以参照欧盟《布鲁塞尔关于民商案件管辖权及其判决执行公约》第22条的有关规定,适时中止诉讼(延期作出决定);在中止后,如另一地法院已审理判决,则应适时终止诉讼或进入承认判决程序,以确保判决的区际一致性。

   二、离婚案件的法律适用

   目前,内地处理涉港离婚案件是类推适用涉外离婚案件的法律适用规则,即适用受理案件的法院地法——内地婚姻法。香港法院在处理涉及内地离婚案件时,也是遵循英国的做法——适用法院地法,即适用香港的《婚姻诉讼条例》。可见,两地关于互涉离婚案件的法律适用原则基本一致,都是适用法院地法。

   然而,内地和香港立法对判决离婚的标准并不相同。根据香港《婚姻诉诉条例》第11条的规定,“婚姻关系破裂到无法挽回的程度,是婚姻一方当事人向法院申请离婚的唯一理由。”同时,该条还具体列举了证明婚姻关系已破裂至无法挽救的事项,包括:(1)被告曾与人通奸,而原告认为无法忍受与被告共同生活;(2)因被告的行为而无法合理期望原告与其共同生活;(3)婚姻双方在起诉前已分开居住最少连续1年,且被告同意法院判决离婚;(4)婚姻双方在起诉前已分开居住最少连续2年;(5)被告在被起诉离婚前,已遗弃原告最少连续1年。但上述五项证明“婚姻破裂到无法挽回程度”的事实,在一定事实条件下将得到限制,也就是说,当某些事实出现后,离婚理由将不成立或失去某种理由的离婚诉权。这些限制的事实主要是针对过错行为的宽恕,如果一方对他方的过错行为给予谅解宽恕,法院则推定双方已经和解或认为期望再共同生活不存在不合理。而以分居为离婚理由的情形下,法院则应考虑婚姻的全部情况,包括子女的利益作出判断。[]内地《婚姻法》第32条规定的离婚理由是:“夫妻感情确已破裂,调解无效”。内地人民法院审理离婚案件,有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(1)重婚或有配偶者与他人同居的;(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(4)因感情不和分居满二年的;(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。此外,一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。

   由上述规定可以看出,内地婚姻法规定的离婚理由和条件,比香港法律规定的离婚条件要宽松一些。离婚法律冲突也是当事人挑选法院诉讼的原因之一。为了解决互涉离婚案件的法律适用冲突问题,对于两地公民之间的诉讼离婚,在不违背公共秩序的前提下,法律应允许当事人双方自愿选择所适用的法律(包括内地法律或香港法律)。笔者建议,内地和香港应以立法或判例的形式,规定互涉离婚案件的法律适用规则。对于香港与内地互涉离婚的法律适用规则,可以做出如下规定:离婚适用受理案件的法院地法律。在不违背法院地公共秩序的前提下,可以适用当事人以协议方式选择的法律。j但当事人只能协议选择适用内地的法律或香港的法律。

   三、离婚判决的相互承认与执行

   (一)内地有关承认外国法院离婚判决的规定

   内地司法实践虽然将涉港离婚案件视为涉外离婚案件,但对香港法院作出的离婚判决和内地法院作出的离婚判决,却并没有按外国离婚判决来对待。因为,对于外国法院作出的离婚判决,当事人可以根据相关规定向法院申请获得承认。对于当事人申请承认外国法院作出的离婚判决,内地最高人民法院先后于1991年和1999年颁布了两个司法解释。一是199175日最高人民法院颁布的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》(自1991813日实施)。该规定第1条规定:“对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,按照协议的规定申请承认。”对当事人申请承认外国法院作出的离婚判决的管辖、程序、承认的条件、不予承认的情形等问题,该司法解释均作出明确规定。关于管辖问题,中国籍当事人可以向其住所地或经常居住地中级人民法院申请承认外国法院作出的离婚判决,该法院应予受理。如果申请人不在国内的,则由其原国内住所地中级人民法院受理。人民法院受理申请后,应对申请进行审查,经审查,外国法院的离婚判决具有下列情形之一的,不予承认:(1)判决尚未发生法律效力;(2)作出判决的外国法院对案件没有管辖权;(3)判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的;(4)该当事人之间的离婚案件,我国法院正在审理或已作出判决,或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认;(5)判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。二是 1999121日最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》(自200031日起施行)。这是最高人民法院根据新的情况,对人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件的有关问题重新作出的规定。对于中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决,人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理;中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决,应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。而对于外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决的,如果其离婚的原配偶是中国公民的,则人民法院应予受理;如果其离婚的原配偶是外国公民的,人民法院则不予受理,但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。此外,对当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的,该规定要求人民法院应予受理,并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查,作出承认或不予承认的裁定。

   上述两个司法解释解决了当事人申请承认外国法院离婚判决问题,但不能适用于内地和香港之间关于离婚判决的承认与执行问题,从而导致实践中各自承认自己法域判决的局面。离婚案件的平行诉讼导致的判决也只能在各自法域生效,这对稳定当事人的婚姻家庭关系,维护当事人的婚姻权益十分不利。因此,解决两地离婚判决的相互承认与执行问题,是司法实务的迫切需要。

   (二)关于离婚判决的相互承认与执行问题

  

   尽管最高人民法院于2006714日颁布了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,但该《安排》仅适用于当事人之间就特定民商事争议协议选择内地或香港法院管辖作出的判决,[]并不适用于两地法院作出的离婚判决。如何承认香港地区的离婚判决,内地与香港之间没有任何安排。从内地方面来看,最高人民法院已经就外国法院作出的离婚判决的承认问题颁布多项规定,反而对香港法院作出的离婚判决的承认问题没有任何解释,这不利于维护和稳定互涉婚姻的当事人的利益。在目前两地还不能就民商事判决的相互承认与执行作出全面安排的情况下,应对离婚案件判决的承认问题优先作出安排。在离婚判决的承认与执行问题上,应坚持当然和尽可能承认对方判决的原则。也就是说,这种相互承认对方的离婚裁决不必通过承认程序,而是当然承认。同时,对拒绝承认和执行另一法域离婚判决的条件加以严格限制。在离婚判决的承认与执行问题上,严格限制运用公共秩序原则拒绝承认另一法域法院作出的离婚判决。当然承认对方法域作出的离婚判决是处理互涉婚姻纠纷的发展趋势。

   (三)关于协议离婚的承认问题

   香港法律因为沿用英制,在离婚制度上只承认诉讼离婚形式,不承认协议离婚。因此,内地协议离婚香港不予承认。这给当事人的实际生活带来很大的麻烦。目前,协议离婚制度得到很多国家法律的确认。在中国四法域中,仅香港不承认协议离婚制度。为了更有利于当事人之间的通婚,香港法律也可在充分论证基础上,考虑在其婚姻制度中加入协议离婚制度,使其更加完善。对于内地的协议离婚的法律效力,香港应比照诉讼离婚的判决予以承认。

[] 沈红雨:《内地与香港民商事管辖权的冲突与协调》,2006年中国区际法律问题研讨会会议论文。

[] 宋豫、陈苇主编:《中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》,重庆出版社2002年版,第358页。

[] 法制日报2003821日。

[] 案例来源于中国涉外离婚网,200749日访问。

[] 齐湘泉:《涉外民事关系法律适用法——婚姻、家庭、继承论》,法律出版社20058月版,第70-72页。

[]林荫茂:《婚姻家庭法比较研究》,澳门基金会出版,1997年版,第220页。

[] 林荫茂:《婚姻家庭法比较研究》,澳门基金会出版,1997年版,第196页。

j 汪金兰:《论香港与内地婚姻法律冲突及其解决》,载《中国国际私法与比较法年刊》(创刊号)1998年,法律出版社,第314页。

[] 该《安排》第3条规定:本安排所称“书面管辖协议”,是指当事人为解决与特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议,自本安排生效之日起,以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。本条所称“特定法律关系”,是指当事人之间的民商事合同,不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其它非商业目的而作为协议一方的合同

分享到: 更多
网站简介  |  律师团队  |  服务范围  |  收费标准  |  联系我们  |  团队荣誉  |  经典视频  |