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对重大违法行为给予较重处罚,没经过行政机关负责人集体讨论违法
作者:admin   发布时间:2018-05-06   点击:    【返回列表】

【裁判要点】

1、《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定”,被告对原告违法行为认定为严重的违法行为,给予原告536万罚款严重处罚,但被告并未提供证据证明对原告作出处罚之前机关负责人进行了集体讨论,故被告作出该处罚违反了法定程序。

2、上诉人在对被上诉人的上述法定程序尚未进行、案情调查尚未结束的情况下就已经先期集体讨论议定了对被上诉人的处罚结果,属于先决定、后取证的程序倒置行为,故该证据不能证明上诉人切实履行了《行政处罚法》第三十八条规定的集体讨论决定程序,并据此保障行政处罚决定的客观公正。

 

 

【基本案情】

上诉人(原审被告)郑州市城乡建设委员会,住所地郑州市中原区淮河西路35号。

法定代表人陈新,主任。

被上诉人(原审原告)郑州铁路专用器材有限公司,住所地郑州市二七区绕城公路西刘庄村东。

法定代表人胡保林,总经理。

上诉人郑州市城乡建设委员会(简称市建委)因郑州铁路专用器材有限公司诉其行政处罚一案,原审查明:20141230日,被告对塑料三厂、管城建筑公司作出责令停止违法行为通知书,认为二单位建设的位于郑州市大学路西、南三环南塑料三厂危旧房改造工程,未依法取得施工许可证,违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款的规定,依据《河南省建设监察规定》第十二条的规定,责令二单位立即停止上述行为,并于201516日到监察支队听候处理。201516日,监察支队工作人员牛红彬、李广涛、任华熠三人到现场进行了拍照。2015618日,监察支队工作人员对原告委托人员姚继保进行了询问。在该询问笔录中,姚继保陈述工程建筑面积为110000平方米、合同价款为14300万元。2015917日,被告对原告作出郑建罚先告字(2015659号行政处罚事先告知书,拟对原告作出以下行政处罚:1、将建设工程发包给不具有相应资质等级的施工单位施工的行为,责令改正,处100万元罚款;2、施工图设计文件未经审查或审查不合格擅自开工处50万元罚款;3、必须实行工程监理而未实行工程监理的行为,责令改正,处50万元罚款;4、未依法办理质量监督登记手续擅自开工建设,处50万元罚款;5、未取得施工许可证擅自开工,处286万元罚款。2015918日,原告和塑料三厂共同向被告提交申辩书,提出以下申辩理由:我单位违规先建是为了解决职工住房问题,职代会以职工集资方式集资建房,2014年职代会以边报边建施工方式开挖了基坑,目前工程已全部停工。对于违规先建行为深感错误,拟处罚金额过大,厂里和职工难以负担,望予以谅解。2015924日,在监察支队作出的陈述和申辩笔录中,姚继保再次提出以上申辩理由。2015119日,被告作出陈述和申辩复核意见书,认为原告的陈述申辩缺乏法律依据,不予采纳。20151112日,被告作出郑建罚决字(2015659号行政处罚决定书,主要内容如下:你单位将该工程发包给不具有相应资质等级的施工单位施工的行为违反了《建设工程质量管理条例》第七条第一款“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”的规定,根据《建设工程质量管理条例》第五十四条违反本条例规定,建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。鉴于建设单位在建设活动中违法施工,并造成严重后果,根据你单位违法的事实、性质、情节、社会危害程度和证据情况,参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准(试行)及相关制度》,以上违法行为裁量阶次为严重。本机关根据以上法律法规和违法的情节及性质决定对你单位作出如下行政处罚:将建设工程发包给不具有相应资质登记的施工单位的行为,责令改正,处100万元罚款。你单位在未依法取得图审合格证、必须实施工程监理而未实行工程监理、未依法办理质量监督手续情况下擅自开工建设,违反了《建设工程质量管理条例》第十一条“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查”,第十二条“下列建设工程必须实行监理:(三)成片开发建设的住宅小区工程”及第十三条“建设单位在领取施工许可证或者开工报告前,应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续”的规定,根据《建设工程质量管理条例》第五十六条第(四)项、第(五)项、第(六)项:违反本条例规定,建设单位有下列行为之一的,责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款:(四)施工图设计文件未经审查或者审查不合格,擅自施工的;(五)建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的;(六)未按照国家规定办理工程质量监督手续的。鉴于建设单位在建设活动中违法施工,并造成严重后果,根据你单位违法的事实、性质、情节、社会危害程度和证据情况,参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准(试行)及相关制度》,以上违法行为裁量阶次依次为严重、严重、严重。本机关根据以上法律法规和违法的情节及性质决定对你单位作出下列行政处罚:施工设计文件未经审查或审查不合格擅自开工,处人民币50万元罚款;必须实行工程监理而未实行工程监理的行为,责令改正,处50万元罚款;未依法办理工程质量监督登记手续擅自开工建设,处人民币50万元罚款。你单位在未取得建筑工程施工许可证手续的情况下擅自施工,违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定,根据《建设工程质量管理条例》第五十七条“违反本条例规定,建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的,责令停止施工,限期改正,处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款”。鉴于你单位在建设活动中违法施工,并造成严重后果,根据你单位违法的事实、性质、情节、社会危害程度和证据情况,以上违法行为裁量阶次为严重。本机关根据以上法律法规和违法的情节及性质决定对你单位作出下列行政处罚:未取得施工许可证擅自开工处人民币286万元罚款;以上罚款共计人民币536万元。原告不服该处罚决定,遂提起行政诉讼,要求撤销该决定。

另查明,2014年塑料三厂与商城建筑公司签订了“房屋建筑施工承包合同”。甲方为塑料三厂,乙方为商城建筑公司,铁路器材公司在合同最后一页“甲方”处也盖了公章。合同约定:甲方拟在本市大学南路与南三环交叉口建设塑料三厂住宅小区。乙方进行主体建筑及一切附属设施的建设,并按工程进度支付给甲方补偿款42000000元,要保证给甲方职工40000平方米住房,超过40000平方米的住房归乙方。甲方按照工程进度支付乙方建筑成本等等事项,但并未约定工程施工面积及价款、开工时间及进度。

再查明,涉案工程土地使用权人为塑料三厂,塑料三厂为集体所有制工厂,目前工商登记状态为吊销未注销。2012年该厂向市政府情况反映企业常年亏损无法经营,为了解决职工住房困难问题,请求利用企业自有土地,职工自筹资金建房。2012614日市房管局作出郑房改发(20122号文件《关于郑州市塑料三厂请求政府解决困难企业职工住房问题的情况反映的意见》,认为塑料三厂符合集资建房条件,同意该企业利用自有土地、自筹资金建设职工住宅。市政府对此事请示的处理意见为同意市房管局的意见,依规定、依程序办理。2013426日郑州市二七区政府向市政府请示,作出二七郑文(201346号文件《关于解决塑料三厂困难职工住房调整规划和土地自办出让的请示》,请示市政府安排相关部门解决“市规划局调整塑料三厂地块的规划用途,市国土资源局同意塑料三厂地块自办出让手续”,以尽快推动该厂困难职工住房问题。郑州市城乡规划局郑城规规(2013102号文件《关于塑料三厂有关规划情况的报告》,报告市政府同意将该企业部分用地性质调整为二类居住用地用于职工安置。2016123日塑料三厂提出《关于特困企业集资建房有关问题的请示》,请求该厂集资建房项目及时开工,早日解决职工安置问题。

又查明,2015151620分左右,塑料三厂工地发生坍塌事故,造成3人死亡,2人受伤。市政府成立了事故调查组,对相关人员进行了处理。

 

【一审判决】

审认为:被告作为郑州市建设行政主管部门,负责全市的建设行政工作,可以根据相关法律规定,委托其他单位代为行使被告的职权。被告提交的对监察支队的委托书中载明的委托期限为201571日至2018630日,监察支队在所诉行政行为程序中作出调查、询问、送达等行为不完全在此委托期限内,不符合相关法律的规定。

被告作出行政处罚应当有明确的处罚对象。本案中,被告曾以塑料三厂为建设单位向其作出了责令停止违法行为通知书,之后又以原告为建设单位向其下达了行政处罚决定书。被告认定原告为施工单位的主要依据是塑料三厂与商城建筑公司签订的“房屋建筑施工承包合同”,而该合同约定的内容不同于正常的建筑施工合同,应是合同双方的合作意向书,被告对此问题并没有调查核实,亦并未核查原告是否已经完成对塑料三厂的兼并及开工建设涉案工程。从原、被告提供的证据来看,被告认定原告为涉案工程的建设单位证据不足。

被告认定涉案工程建筑面积为110000平方米、施工合同价款为14300万元的主要依据是姚继保的笔录中的陈述,并没有其他证据印证,属于证据不足。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定”,被告对原告违法行为认定为严重的违法行为,给予原告536万罚款严重处罚,但被告并未提供证据证明对原告作出处罚之前机关负责人进行了集体讨论,故被告作出该处罚违反了法定程序。

关于裁量标准,20151113日被告作出行政处罚时,依据《建设工程质量管理条例》第五十四条、五十六条、五十七条及河南省建设厅2012424日发布的豫建法(20128号文件《河南省住房和城乡建设系统行政处罚材料标准(试行)及相关制度》,豫建法(20128号文件已被河南省建设厅201579日发布豫建法(201515号文件取代。豫建法(201515号文件第十八项明确记载“因《河南省建筑市场管理条例》、《河南省建设工程质量管理条例》的有关行政处罚存在与上位法不一致问题,因此废除其行政处罚裁量标准”。被告依据废止的豫建法(20128号文件的行政处罚标准作出的处罚决定,属于适用法律法规错误。

综上所述,被告作出的郑建罚决字(2015659号行政处罚决定书证据不足,违反法定程序,适用法律法规错误,应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项之规定判决撤销被告郑州市城乡建设委员会作出的郑建罚决字(2015659号行政处罚决定书。

 

【二审判决】

郑州市城乡建设委员会上诉称:一、一审判决认定上诉人所作行政处罚决定违反法定程序与事实不符。1、一审判决中认定“被告对原告违法行为认定为严重的违法行为,给于原告536万元罚款严重处罚,但原告并未提供证据证明对原告作出处罚之前机关负责人进行了集体讨论,故被告作出该处罚违反了法定程序。”一审法院该认定与事实相悖。上诉人在法定期限向一审法院递交了“郑建案会纪(2015251号”案件审理会议纪要。庭审中上诉人向法庭出示了原件并经过被上诉人质证,该事实在庭审记录已记录显示。该证据应作为上诉人未违反法定程序而被一审法院采纳,因此,上诉人不存在未经集体讨论而做出处罚决定的情况。上述会议纪要中显示“副主任王立新同志受新主任委托主持召开委案审会议,经会议研究通过了郑州市城市监察支队上报的郑州塑料三厂危旧房改造职工住宅楼违法建筑案处理意见。”根据《行政处罚法》38条规定“对情形复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。”在本法条并未禁止“负责人”可以为主要负责人或受主要负责人委托的主管负责人的情况下,由上诉人主管负责人集体讨论决定是符合法律规定的。因此,在上诉人已经向原审法院递交了相关证据的情况下,一审法院在判决书中表述为“被告并未提供证据证明对原告作出处罚之前机关负责人进行了集体讨论。”这显示是与客观事实相悖的。2、上诉人对被上诉人依法作出的行政处罚是完全符合法定程序。关于上诉人对被上诉人行政处罚前已经过集体讨论,依《行政处罚法》31条规定行政机关在作出行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。第32条规定当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见。根据一审中上诉人递交的证据显示,上诉人依法向被上诉人送达了行政处罚事先告知书,对其违法事实、处罚决定的法律法规依据、行政处罚的数额及依据、陈述申辩权利等事项均予以告知。并对被上诉在陈述、申辩期间所提交的请求、理由和证据进行了复核,根据复核结果作出了复核意见书。上诉人在综合被上诉人的具体违法事实、违法情节程度的基础上,经过集体讨论后,上诉人依法作出了本案行政处罚决定书,并向被上诉人送达。二、一审法院认定事实错误,上诉人对被上诉人所作的行政处罚对象正确、处罚依据充分。1、被上诉人系涉案工程的实际建设方,上诉人对其处罚并无不当。上诉人在最初的例行巡查中发现了涉案工程存在违法施工的情况,本着及时消除隐患、降低违法影响,根据当时初步了解的情况,向“郑州市塑料三厂”下发了停工通知,最终上诉人之所以认定被上诉人为涉案工程的实际建设单位的负责人是基于以下原因:(12015617日,被上诉人在给姚继保的授权委托书中显示“今委托我单位员工姚继保,全权处理郑州市塑料三厂建筑基坑违建手续一事。”落款印章为“郑州铁路专用器材有限公司”。(22015618日,姚继保在郑州市建设监察支队接受询问时,向郑州市建设监察支队递交的委托书中显示“郑州市塑料三厂已于十年前破产被我公司兼并”。(3)在姚继保(被上诉人的委托人)的询问笔录中显示“工作单位是郑州塑料三厂(十年前破产已被郑州铁路专用器材有限公司兼并)”。(4)在施工方于2015730日中的询问笔录中显示“该工程的建设单位为郑州市铁路铁路专用器材有限公司(塑料三厂十年前破产已被郑州铁路专用器材有限公司兼并)”。(5)在被上诉人于2015924日在上诉人所作的陈述和申辩笔录中显示“郑州铁路专用器材有限公司2006年根据郑州市政府相关企业并购重组等的相关指示精神兼并了郑州市塑料三厂”。(6)根据被上诉人与施工方2014年所签订的房屋建筑施工承包合同,建设方处落款印章为“郑州市铁路专用器材有限公司”。上述证据,有被上诉人的自认,也有相关证据印证。据此,上诉人认定被上诉人为实际建设方是有充分证据予以证明的,完全符合《行政处罚法》所要求的全面、客观、公正原则,同样也是客观事实的反映。2、上诉人对被上诉人作出的行政处罚事实依据充分。基于被上诉人的违法行为,上诉人对其处罚的主要依据是《建设工程质量管理条例》中的相关条款,适用该条款对其处罚的根本在于查明被上诉人的涉案工程的建筑面积和工程合同价款。经上诉人调查,建设单位与施工方所签订的施工合同并未显示具体面积和合同价款。为查清事实,上诉人依法对施工单位及建设单位进行了询问,根据询问结果,查明涉案工程的建筑面积为110000平方米,施工合同价款为14300万元。该数字是由建设方、施工方确认得出的结果,而且被上诉人在申辩过程中对上述施工面积、合同价款未提出异议。因此,上诉人对被上诉人作出的行政处罚事实依据充分,证据确凿。三、郑州市城市建设监察支队受上诉人委托,具有行政执法权。根据《行政处罚法》第171819条及郑州市人民政府178号令第七条规定“郑州市建设行政主管部门可以将违反建设工程管理法律、法规、规章规定的行为的行政处罚,委托郑州市城市建设监察支队实施。”从上述规定可见,郑州市建设监察支队成立的初衷就是接受上诉人的委托代为行使部分行政执法权,权力的行使是基于法律规定及上诉人的委托。涉案工程因违法开工建设而发生坍塌事故,在郑州市人民政府作出的郑政函(2015183号文件中显示因违法建设查处工作措施不力,对郑州市城市建设监察支队中的牛红彬(负责本案的调查、询问、送达工作)、张磊给予记过、警告处分,该文件的时间是在201571日之前。而牛红彬、张磊均系郑州市建设监察支队在本案中一直受上诉人委托具有行政执法权的。四、上诉人对被上诉人作出的行政处罚适用法律法规正确,不存在原审判决认定的适用法律法规错误的情形。一审法院认为,上诉人对被上诉人进行处罚时参考的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准(试行)及相关制度》(即豫建法(20128号)文件已被豫建法(201515号文件,故适用法律错误。上诉人认为,首先,上诉人对被上诉人作出行政处罚是依据的是《建设工程质量管理条例》而非该裁量标准,该裁量标准本质上不是法律规范,而是职务命令,是行政机关实施或禁止作出法律行为或事实性质行为的职务活动,以及要求其下级行政机关执行法律行为或事实性质行为的职务活动,是上级行政机关为了防止下级机关对裁量权的恣意和滥用而出台的内部规范,是为了保证个案的公平和平等而形成的自我约束。其次,豫建法(201515号是对豫建法(20128号文件的补充和部分修改,该文件中并未显示废止或取代豫建法(20128号文件。再次,豫建法(201515号文件第十八项记载的《河南省建筑市场管理条例》、《河南省建设工程质量管理条例》的有关行政处罚存在与上位法不一致问题,因此废除其行政处罚裁量标准,该款项被未涉及上诉人所依据的《建设工程质量管理条例》,因此,一审法院是对豫建法(201515号错误解读的基础上而作出的错误认定。依据《建设工程质量管理条例》,参考(20128号文件所确定的裁量标准(该标准对违法程度的梯次分别为“轻微”、“一般”、“严重”),在综合被上诉人的违法行为后,上诉人对被上诉人依法作出了行政处罚。综上所述,上诉人所作行政处罚事实清楚、证据确凿、法律依据正确。一审法院认定事实错误,适用法律错误。请撤销一审判决,依法改判。

郑州铁路专用器材有限公司答辩称:一、市建委在原审中提供的证据不足以证明“郑罚建决字659号行政处罚决定书作出前经过了行政机关负责人集体讨论”的法律事实,原审判决没有确认市建委针对被上诉人处罚进行负责人集体讨论的事实,原审认定市建委作出涉案行政处罚违反法定程序是正确的。市建委在原审中提交的“郑建案会纪(2015251号文件”,铁路器材公司不认可证据的真实性、合法性,该证据没有记录讨论过程、表决程序,也没有参与讨论人签字,没有市建委单位盖章。市建委没有提供原始的会议记录、负责人讨论表决签字文件,不能证明涉案行政处罚作出前市建委依法进行了行政机关负责人讨论。本案属于案情复杂、处罚较重行政处罚案件,没有充分证据证明进行了行政机关负责人集体讨论,原审判决认定处罚程序违法。另《行政处罚法》第38条第2款规定“负责人集体讨论”应该在听取当事人陈述申辩后进行,否则程序违法。依据《行政处罚法》第313238394142条,19981123日河南省人民政府《河南省城乡建设监察规定》第14条、199923日建设部《建设行政处罚程序规定》第91318条规定当事人陈述申辩属于执法机关应该调查的证据材料,当事人的陈述申辩应该发生在执法机关调查终结前;执法机关应该在听取当事人陈述申辩后形成调查终结报告,然后提交行政机关负责人集体讨论,最后依据负责人集体讨论决定直接作出行政处罚决定,即当事人的陈述、申辩,必须在负责人集体讨论之前进行,负责人集体讨论时必须有当事人陈述申辩意见作为参考,然后做出处罚决定。如果负责人已经集体讨论结束,已经决定给予当事人具体的行政处罚,当事人再进行陈述、申辩将没有意义。本案中,当事人进行陈述申辩的时间是2015924日,此后市建委没有对本案的行政处罚进行负责人集体讨论,就直接作出了行政处罚决定,处罚程序违法。市建委关于“2015824日进行了负责人集体讨论”的辩解理由,因当时尚未告知当事人进行陈述、申辩,当事人没有进行陈述、申辩,涉及的行政处罚调查尚未终结,市建委没有听取当事人的陈述辩解就讨论决定给予当事人具体的行政处罚,程序明显违法。二、市建委认定“铁路器材公司为涉案工程的建设单位、姚继保是铁路器材公司负责人、施工面积为11万立方米、价款为14300万元”的事实,证据不足,原审判决对此处理正确。1、市建委提供的《责令停止违法行为通知书》、郑政函(2015183号文件可以证明市建委、市政府认定的涉案工程建设单位是郑州市塑料三厂,而不是铁路器材公司;铁路器材公司提供的土地证、郑州市塑料三厂两份请示文件、郑州市房管局文件、郑州市规划局文件、二七区政府文件以及市长、副市长批示,均证明涉案工程的建设单位是郑州市塑料三厂,而不是铁路器材公司。现有证据足以证明,涉案工程的建设单位是郑州市塑料三厂,而非铁路器材公司。2、铁路器材公司和郑州市塑料三厂之间曾发生过投资兼并关系,后搁置十几年也仅订立过兼并协议并没有具体实施兼并行为,但是该工程一直是郑州市塑料三厂进行的开发建设(职工建房),况且铁路器材公司对郑州市塑料三厂的投资兼并已经解除。3、姚继保笔录、赵天顺笔录、《房屋建筑施工承包合同》不能证明涉案工程的建设单位是铁路器材公司。姚继保笔录、赵天顺笔录不合法、不真实,笔录是监察支队提前打印好让被询问人签字的。关于2015618日姚继保的笔录有两份,一份笔录陈述建设单位是塑料三厂,一份笔录陈述是铁路器材公司,两份笔录笔录是同一时间、同一地点、同一询问人和被询问人形成,足以证明笔录是虚假的。《房屋建筑施工承包合同》不是正常的施工合同,合同的建设单位记载的是塑料三厂,盖章处加盖塑料三厂的印章能够证明塑料三厂是建设单位。4、市建委据姚继保、赵天顺的笔录认定建筑面积为11万平方米、价款为14300万元,证据不足。郑州市房管局的文件显示涉案工程为43000平方米,市建委提供的《房屋建筑施工承包合同》没有记载施工建筑面积和价款,市建委发出停工通知时工程尚未建出地面,而姚继保、赵天顺的笔录存在不真实不合法问题,市建委仅依据不合法询问笔录认定建筑面积为11万平方米、价款为14300万元不恰当。三、郑州市城市建设监察支队在201571日之前的执法行为,没有法律依据,没有证据证明其合法性。根据市建委提供的《行政执法委托时》可以证明,郑州市城市建设监察支队接受市建委的委托行使行政执法权。在原审中,市建委提供的《行政执法委托书》载明的委托期限自201571日至2018630日,市建委没有提供2015630日以前的委托执法的证明文件,但是本案中出现了郑州市城市监察支队2015630日之前以市建委名义开展执法的证据,无论2015630日以前,市建委是否对郑州市城市监察支队作出了执法委托,由于市建委没有按照《行政诉讼法》第34条第2款、第67条规定提供证据,自应承担对其不利的法律后果。四、市建委作出处罚时,依据的法律规范不当,原审判决对此处理正确。市建委依据2012424日河南省住房和城乡建设厅颁布的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准(试行)及相关制度》(豫建法(20128号文)决定的涉案罚款数额。201579日,河南省住房和城乡建设厅发布《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准(试行)及相关制度》(豫建法(201515号文)明确规定不再执行豫建法(20128号文。涉案处罚作出的时间为2015113日,作出处罚时有效的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准(试行)及相关制度》文件是201579日的豫建法(201515号文,而不是豫建法(20128号文。市建委依据不再执行的文件作为处罚依据明显错误。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决结果正确,市建委的上诉理由不能成立。请求驳回上诉,维持原判。

 

 

【二审判决】

本院认为,一、关于上诉人所作行政处罚决定是否违反法定程序问题。上诉人虽在法定举证期限内提交了《关于郑州塑料三厂危旧房改造职工住宅楼违法建设案案件审理纪要》用于证明其履行了《行政处罚法》第三十八条规定的“对情形复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定”的程序要求,但该集体讨论的时间发生在2015824日,而此后的同年917日上诉人才向被上诉人送达行政处罚事先告知书,918日被上诉人递交陈述申辩书、924日才给被上诉人作陈述和申辩笔录,119日才最终签署陈述和申辩复核意见书,可见上诉人在对被上诉人的上述法定程序尚未进行、案情调查尚未结束的情况下就已经先期集体讨论议定了对被上诉人的处罚结果,属于先决定、后取证的程序倒置行为,故该证据不能证明上诉人切实履行了《行政处罚法》第三十八条规定的集体讨论决定程序,并据此保障行政处罚决定的客观公正。

二、关于上诉人所作行政处罚决定认定处罚对象证据是否充分问题。上诉人虽称被上诉人出具给姚继保的委托书、对姚继保的询问笔录、被上诉人的陈述申辩笔录、房屋建筑施工承包合同等证据相应印证且有被上诉人的自认,足以证明被上诉人系涉案工程的实际建设方。但是在上诉人调查初期是给“郑州市塑料三厂”下达的《责令停止违法行为通知书》;其提交的《郑州市人民政府关于郑州市塑料三厂职工集资住宅楼项目“1·5”坍塌事故调查报告的批复》对原郑州市塑料三厂党支部书记的处理意见中载明“该工程未取得《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》;未委托工程监理、未经过正规招投标;聘用无安全生产许可证、无建设资质的单位,并默许施工单位进行施工,规避监管部门监管,导致工程管理和施工现场安全监管失控。对事故的发生负有重要领导责任”等;《房屋建筑施工承包合同》中载明甲方(建设方)为“郑州市塑料三厂”,但同时加盖有“郑州铁路专用器材有限公司”和“郑州市塑料三厂”的公章;且被上诉人称上诉人在关联案件中提交的是郑州市塑料三厂给姚继保出具的代表其厂处理郑州市塑料三厂工程相关事宜的授权委托书。可见,上诉人认定被上诉人为处罚对象的证据之间相互矛盾,不能得出唯一结论,而上诉人亦未对被上诉人是否完成对郑州市塑料三厂的兼并、郑州市塑料三厂是否具有法人资格,涉案工程是哪个单位的、哪个单位应对该工程承担相应法律责任等情况予以查明。故上诉人认定被上诉人为处罚对象证据并不充分。

三、关于上诉人认定涉案工程建筑面积及施工合同价款证据是否充分问题。上诉人称其认定涉案工程建筑面积110000平方米、施工合同价款14300万元是由建设方和施工方确认得出的结果,而本案中上诉人并未提供施工方的笔录等证据;《房屋建筑施工承包合同》中约定“项目总建筑面积以实际建筑面积审批为准”,对施工合同价款没有明确约定,亦不能证明;仅姚继保在其询问笔录中有此陈述。可见,上诉人对该重要事实的认定并无其他客观证据相印证,显属证据不足。

四、关于郑州市城市建设监察支队是否受上诉人委托执法问题。上诉人在法定举证期限内提交的其委托郑州市城市建设监察支队执法的《行政执法委托书》显示委托执法期限为201571日至2018630日,而郑州市城市建设监察支队相关工作人员进行本案部分调查取证等执法行为是发生在201571日之前,但上诉人并未提供当时的《行政执法委托书》,应自行承担举证不力的法律后果。一审判决对此的认定并无不当。

五、上诉人适用《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准(试行)及相关制度》(豫建法(20128号文)是否正确问题。上诉人称其被诉处罚决定中参照的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准(试行)及相关制度》是豫建法(20128号文,而该文件已经被201579日发布的《河南省住房和城乡建设厅关于公布行政处罚裁量标准修订内容的通知》(豫建法(201515号文)修订,且该裁量标准修订内容自201281日施行;该文件第二十条明确规定“20121024日发布的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准(试行)》根据本修订内容修改后,重新发布。”客观上,对比豫建法(20128号文和根据豫建法(201515号文修订后重新公布的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准(试行)》,关于“《建设工程质量管理条例》行政处罚裁量标准”内容确有变化,上诉人应当参照适用修订后的裁量标准。而被诉处罚决定作出于20151113日,上诉人在处罚决定中再参照修订前的豫建法(20128号文,确系适用法律法规错误。但一审法院根据豫建法(201515号文件第十八条记载“因《河南省建筑市场管理条例》、《河南省建设工程质量管理条例》的有关行政处罚存在与上位法不一致问题,因此废除其行政处罚裁量标准”,来认定上诉人适用法律法规错误,理由不当,本院予以纠正。

 

综上,上诉人的上诉理由不能成立,本院不予采纳。一审判决撤销被诉行政处罚决定正确,本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

案件受理费50元,由上诉人郑州市城乡建设委员会负担。

本判决为终审判决。

二审案号:(2016)豫01行终1023

合议庭成员: 魏丽平 孙 燕 程雪迟

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